高寒:败诉辞—与笔会的十年官司已落幕

本人与独立中文笔会官司的十年马拉松,已经走到终点,本人以失败而告终,特向被告们致以胜诉的祝贺!

(一)

2017年12月4日周一,美国联邦最高法院公布了于上周五的大法官会议的最终裁决:高寒的《“复审调卷令”再听证请愿书》被拒绝了。昨天我已收到了最高法寄来的裁定文本。整个裁定实际上就一个字:拒绝(受理)。

今天,高寒在此承认失败,承认这场持续了十年、从基层法院打到最高法院民事官司的败诉,并向本案的所有被告及其支持者,向笔会法律顾问李进进律师,以及他的搭档雷博格律师表示祝贺:你们赢了!

近年来,每年从各州涌来美国联邦最高法院的请愿案约8,000余件。最高法院仅从其中挑选出大约80个案件来调卷复审。余下的均被淘汰,不积压到下一年。也就是说,这个在美国最高法院的调卷复审“中标”率,约为1%。

尽管明知受理希望仅1%,但我仍曾作过100%的努力。如今终于已走到了全案的终点,把圆圈画圆了。

高寒与笔会争议走法律程序的第一次开庭是在2007年12月3号,距今刚好整十年。那天,笔会秘书长张裕从瑞典赶来纽约应诉,胡平则出庭支持应诉。

本案的争议焦点为:独立中文笔会是否宪法侵权?即被告是否侵犯了原告的言论自由权和程序正义权。

我所依据的基础事实有二:

1)本人批评“民运”黑幕的一篇约15,000字探讨政治伦理学的长文,即《播下跳蚤,收获龙种——从“排郭门”看民间营垒对“健康竞争伦理”的呼唤》,发表在澳洲袁红冰主编的《自由圣火》杂志2006年7月号上。该文赫然被列作“高寒诽谤”的各项证据之首,并且是唯一的区别于所有近一年前财务争议的最新证据,从而构成本案的真实肇因。

2)开除案尽管历时整整一年,但却自始至终无一秒钟听证,并拒绝复议。

被告的辩护在事实部分明显处于弱势之后,便将其全部辩护重心放在了法律上。其基点为:笔会是一个私人组织,故它不可能是一个宪法侵权主体。

毫无疑问,本官司,笔会的“赢”,就赢在此法律基点上,而高寒的“输”,也输在此法律基点上。

当然,在整个十年官司的拉锯中,高寒也曾赢过两个小项:1)被告反诉原告恶意诉讼,遭法院驳回;2)笔会主张法院无权干涉非赢利组织内部事务,遭法院驳回。

(二)

尽管本案的总体输赢现已一锤定音,但本案对美国宪法权利侵权案之司法实践传统理论所构成的三个案挑战,均已记录在案:

第一个挑战即宪法的私法适用(Applicability of Constitution in Private Laws):

宪法为公法之首,历来被宪法学界定性为一门调整政府与公民间关系的法律。传统的宪法理论,只承认宪法的垂直效力(Vertical effect)即政府的强制力,并在此前提下来论证公民的宪法权利遭受侵犯。这种宪法权利侵权论,将宪法权利遭侵犯的侵权主体仅局限于公权力、局限于公法领域;而不承认对公民宪法权利的侵权,在特定条件下亦可适用于私法领域,不承认宪法也应当和可以调整公民之间、公民与法人之间的私法关系。

诚然,公法与私法两域分治,宪法与民法各司其职,这是欧美法制史上一个源远流长的传统。美国自建国起就一直奉行公法、私法分治,崇尚私法自治。在美国,宪法从来都是用以规范政府,约束政府和限制政府的。尤其是被称为“人权法案”的美国宪法修正案,它简直就是政府、是公权力的一个紧箍咒。这当然是欧美资产阶级革命打败和战胜中世纪专制王权的一个革命性成果,是人类政治文明进步的一个里程碑。

然而,任何真理都是有界限的,所谓过犹不及就是这个意思。自二战结束以降,宪法在民事纠纷中的司法适用、私法效力问题,均在各国——无论是大陆法系还是海洋法系——的宪法权利侵权之司法实践和宪法学理论中,被陆续提上日程,并渐成强大潮流。也就是说,宪法权利除了依照传统用于规范政府与公民的关系外,还在一定程度上、一定范围内,基于特定条件,可用于调整和规范公民与公民、公民与法人之间的私法关系。

在整个潮流中,走在最前列的要数德国。在德国,宪法的私法适用,亦被称为“平行效力”(horizontal effect)、“价值辐射”(Value Radiation)和“间接效力”(indirect effect)理论。宪法的价值普适性,早已直接从整个德国民法体系的立法根基上体现了出来。而在美国,对宪法的私法适用,则是通过具有美国特色的“政府角色”(State Actor)和“政府行为”(State Action)理论,经由联邦最高法院的一系列释法和案例标准来体现的。在美国,私有法人被判宪法侵权的案例并不少见。如公司、学校、体育组织、俱乐部、……等等。

诚然,即使有了可变通地解释和推论“政府角色”和“政府行为”这个大前提,但美国法院,从基层法院到最高法院,却还是在小前提,即在“一定程度上、一定范围内,基于特定条件”这个意义上,否定了本人的这个诉求:本案中的独立中文笔会应被法律视之为一个宪法权利侵权主体。

本人当然不是要去挑战公法与私法分治这个传统本身,我所挑战的只是在美国宪法权利侵权案的司法实践中,那种对该传统的僵化理解和僵化运用,以及由此僵化而衍生出的公民之宪法权利在实践中的所遭受到的缺位和虚置。

本案的第二个挑战则在于:非赢利团体是否是一个私人组织?

因为任何“私人组织”,必须有着明确的私有产权为其法律基础和法律前提。既然如此,那么作为非赢利法人的独立中文笔会,谁是它的所有者呢?

对于“谁是非赢利组织所有者?”(“Who is NPO’s owner?”)这一通常的问题,有回答:“无人”(“No one”,意译:没有任何个人)的,也有回答“无人或每一个人”(“No one and every one.”)的。尽管法学界对此命题有分歧有争论,但在非赢利组织不属于任何私人所有这一基本点上,整个美国法学界则是没有任何分歧的。

所以,说“笔会是一个私人组织”,那么其所有者是谁?是刘晓波吗?是郑义吗?是理事会的衮衮诸公吗?!当然不是。由此可见,说“笔会是一个私人组织”,从产权角度来看,其实是没有法律基础的。但是无论是被告辩护律师还是美国各级法院,对此均一律采取了回避态度。

在美国宪法侵权案的司法实践中,对于如今要么是政府角色,要么则是私人角色这种二择一选择,及其所产生的困惑和局限,可以预见在今后的司法实践中,还将会被其它类似案例不断地呈现出来。

本案的第三个挑战则是:美国“国家民主基金会”(NED)的基金,究竟是联邦政府基金还是私有基金?因为按照《公民权利恢复法1987》(Civil Rights Restoration Act of 1987),任何联邦基金的领取者,都必须在一切领域遵守公民权利法,而不仅仅是在某特殊的领域或直接领取联邦基金的那个领域。

不过,此问题与其说是一个法律问题,不如说是一个政治问题。因为它似乎在政治上有了那么点敏感性。其实,对于NED是美国政府对外输出普世价值的白手套,这在美国政府和NED自己的公开文件中,均从来都是乐于承认的。NED的创立靠美国国会立法,NED的资金靠年度财政拨款(如今的每年拨款早已过亿),这些都是可以公开查阅的政府档案。

而笔会持续十余年获得NED基金的资助,总计已超过160万美元。如果NED基金被确认为联邦基金,那么按照《公民权利恢复法1987》,独立笔会也就自然可被视为一个公民权利的侵权主体了,即使承认笔会是所谓“私人组织”也无法推翻这个定性。

我不知本案是否是NED建立三十年来第一个从法律上提出此问题——NED基金是政府基金还是私人基金——的案例。但我相信,即使如今本案发出的这个质疑被美国最高法院给束之高阁了,但有朝一日它仍然还将会被其它类似案例继续给提出来。

(三)

但不管怎么说,此案我还是败了。

记得十年前,李建强、廖亦武、杜导斌等十二人所提出的那个“高寒诽谤-开除”提案,劈头第一句话就是:“为了笔会的安宁,……”,如今整十年如白驹过隙一晃已成为历史。今日回首,在清除了为“财务透明、用人竞争”的章程而孤军奋战的高寒,在杜导斌以一种按捺不住的清除异己的兴奋一连写下数篇“论笔会的精神整合”之后,这独立中文笔会是更加安宁了,还是更加混乱了?

这独立中文笔会,是当今唯一的一个其成员可横跨海内外而可在国内半合法存在、并由一帮中国自由主义者们所主导的自治团体。然而,自从有了NED拨款,短短十年,仅从其内部治理的每况愈下乱象来看,这帮自诩的中国自由主义顶级菁英们,就真的高过他们成天所声讨所批判的那个博弈对手一丁一点、一丝一毫吗?!

当曹长青、封从德、高寒等先后批评曾发表过成名作《论言论自由》的胡平,利用手中的《中春》、《北春》如中共般地一再压制不同观点、压制批评意见,压制言论自由时,胡平辩解道说:毫无可比性,因为我们并无国家机器,谈不上任何压制。

当高寒批评笔会头头们刚刚拿到END第一笔钱就迫不及待地巧立名目中饱私囊,并提出“凡要求中共做到的事自己应率先做到”时;当郭罗基、朱学渊批评笔会开除高寒其手法还不如共产党时,刘晓波、郑义们辩解道:毫无可比性,因为我们手中并无国家机器,谈不上腐败和压制。

还有,当方励之、刘宾雁、郭罗基这些异议群落的标志性人物,批评“中国人权”主席刘青的“万年主席制”权力腐败而被迫宣布辞职时;当高寒被郑义推荐为魏京生的秘书而在联席会议成立大会上发言,提出海外联席会议主席也应实行任期制便被一口咬定为“特务”时,他们的所有的辩解均如出一辙:毫无可比性,我们手中没有国家机器,哪来的什么“权力腐败”?!

……,……,等等、等等。

其实,谁说没有竞争?竞争早就开始了。民间异议反叛群落与中共当权派在当今中国政治舞台上的博弈本身就是一种竞争。在这种说到底是争取民心的政治竞争中,道义固然不是万能的,但没有道义则是万万不能的。常言道,一屋不扫,何以扫天下?将如今近三十年过去民运还是一盘散沙的现状,统统归之为“不是我们无能,而是共军太狡猾”,无疑是荒唐可笑的。

短短十年,一个曾经喧嚣一时、自称要与“民运”划清界限,“我们不是民运”的独立中文笔会,终于没有脱离开“民运”的俗套,再次闹出了双胞胎。笔会分裂之初,有好几个朋友曾非正式地来征求过我意见:是否愿意回去?均被我婉言谢绝了。

本人在中国异议圈群落中摸爬滚打逾廿年,积廿年之经验,深知凡热烈地主张着所是、激烈地抨击着所非而又从未打算以身作则、身体力行者流,本人当一概拒绝与之为伍;本人已立誓自绝于一切叶公好龙群体,而不管其有着多么冠冕堂皇的理由,不管他来自哪里,是左、是右、还是官。

然而,笔会被告们,这一场十年马拉松,毕竟还是你们赢了!

(四)

在此,我要向哈佛大学法学院资深退休研究员郭罗基先生表示我崇高的敬意,本案直到最后冲刺,他都一直与我同跑到最后。

我还要感谢茉莉、喻智官和笔会内外一直关注和支持着此案朋友们,十年来他们一直给了我温馨的关爱、支持和鼓励。

最后,我要特别深谢一位十年来一直默默无闻地作为我强有力英文后盾的朋友。此案可以没有律师,却不可以没有这位提供英语支持的朋友。十年来,本案的案卷少说已有数千页之多,但其中的每一个英文单词,每一个标点,都经由他的过目和把关。他有自己的专业和职场工作,常常为我这案卷呈交的时限给逼迫得窘迫不堪。20年前我们相识于刚刚兴起的互联网上,交往大约5年后我们才第一次见面。他不是民运人士,但却一直以恨铁不成钢的心情惋惜民运。尽管在对马克思主义的评判上我们不无分歧,但这却从未在我们的友谊上有过一丝裂隙。

若问十年来打了这么一场最终以失败而告终的官司究竟值与不值?我则要说,此官司若是交由律师去打的,花天价银子最终换来一个“输”字,那就当然不值了。但此案阴差阳错赶鸭子上架,致使我不得不自干“业余律师”来打这一场官司,全力以赴,耗时十载,如今最终评估则是有得有失。这只需看看当初我连美国法院的门都搞错,居然跑去毫不沾边的小额法庭起诉,再来看十年后的今天,本人居然能在最高法院那繁琐如迷宫般的院规面前应对裕如,就可以知道,这十年官司是否白打,就可以知道,其间之是否有收获了。十年官司,对我这个十年前的美国法律白丁而言,犹如上了十年免费的美国法学院、美国法律英语的专科学校和美国出庭律师的实务培训,……。仅此一端,打这一场官司也就值了。

末了,我还要向所有攻击谩骂者——无论匿名与否——致谢,没有你们的鞭策,或许此官司不会走到穷尽美国法律程序的最后一刻。

别了,独立中文笔会,此页已经翻过,新的一页又在我面前开启了!

2017年12月10日 于纽约

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